常铮、巩志芳：认罪认罚案件中如何与检察官、法官及当事人沟通？| 南开法律谈判课纪实 | 附：互动讨论及全部课程列表

（感谢南开大学法学院校友安尧题字）

主讲人：常铮，北京衡宁律师事务所创始合伙人，中国政法大学诉讼法学博士。

一、侦查阶段此类沟通和谈判的情况

在侦查阶段，从理论上看，我们委托律师有可能能接触到嫌疑人、公安人员并就认罪认罚问题进行沟通和谈判，但从实践操作上来讲，可能时间上就不允许，因为公安把抓了人后就开始审讯了，审讯时会给当事人讲认罪认罚的问题，当事人一旦决定认罪认罚，就要安排律师。但往往安排的是值班律师而不是我们委托律师。这时可能有的当事人或者家属还没有请律师，所以这时候大部分情况下是值班律师介入的。

我去年办理过一个盗窃案件，盗窃案件的当事人被抓之后，公安就对他进行审讯，给他讲了认罪认罚，并且他也同意认罪认罚。但他是后来在他被抓了很多天后了，可能二十几天左右，没有批捕之前，他家里面才找到我们。谈怎么委托，以及费用和签订委托合同，还有办理一系列手续，等我们正式介入的时候，已经被抓将近30天了。

刚开始我不知道他在侦查阶段就认罪认罚，我是到检察院审查起诉看到卷宗材料的时候才知道的，原来在侦查阶段还做过一个认罪认罚，我猜想他原来应该还有一个值班律师。所以说其实时间非常紧急，可能无法实现自己委托律师在侦查阶段再去做认罪认罚，更多的还是值班律师的参与。

我看到他当时签了一份认罪认罚具结书，是告知，上面有律师签字，公安机关给他指派了一个值班律师，所以我说这个就是想给大家谈在这个阶段，在侦查阶段，在认罪认罚的过程中，可能因为委托需要时间，委托律师很难在第一时间就介入进去，很难第一时间就参与到侦查阶段。

对于第一时间介入认罪认罚来说，在侦查阶段认罪认罚肯定更多指派的是值班律师，值班律师参与更多，那么这个时候他和办案机关的交流，一方面是因为公安机关对认罪认罚的积极性并非那么高，其就是履行一个程序。那么对于值班律师，他可能基于实现权限的条件限制，他很难掌握更多的信息，那么这个时候协商和沟通就很难得到充分的实现。

别说这个阶段，就是到下一个阶段可能也存在这个问题，但是这个阶段就更难了。所以我们在认罪认罚案件当中和公安的交流，我感觉目前来讲从时间来看是非常的少的，而且它能交流的内容也是非常有限的，而且它这种交流能发挥作用的空间也比较局限。这是今天关于在公安阶段的一个问题。

二、从几个典型案例分析这类案件如何与检察官、法官的沟通和谈判

而我们重点来谈我们在检察院阶段的这种沟通和交流。大家可能看我们现在的认罪认罚，从法律制度的规定到我们司法的实践，我们都能感觉到现在包括所提检察机关主导认罪认罚。

前两天因为我在准备写博士论文，樊老师给了我一本书，是检察院出的一本关于认罪认罚的从宽制度，因为我写的内容是从辩护角度看认罪认罚，我看市面上目前没有专门从辩护制度这个角度写认罪认罚的书。虽然我们谈认罪认罚的方面的内容也很多，但是也没有专门就辩护制度去谈。前两天樊老师给我说让我参考学习一下这本书，主要是从检察机关主导权的这个角度去谈的。

所以可能这也说明我们的认罪认罚从宽制度，现在目前无论是法律规定还是司法实践，在检察院这个阶段确实是重头戏。

无论是检察机关的参与还是律师的参与，都是非常重要，特别是关于认罪认罚协商。那么这里面我就谈一下我自己的一些感受：

先看在检察院阶段。因为现在法律规定就是真正去说认罪认罚、去签认罪认罚具结书也是在检察院这个阶段。案件到了检察院审查起诉，一般从实践的角度来看，检察机关审查案件之后，如果觉得案件在事实上、证据上没有争议，就是控辩双方对于定性问题、实体问题没有争议的时候，检察机关会告诉当事人，适用认罪认罚的规定和相应的认罪认罚的法律后果。

当事人同意之后，双方就要签署认罪认罚具结书，签署认罪认罚具结书当然必须得有律师在场，这个阶段就有律师介入，既可以是值班律师，也可能是当事人自己委托律师。这个阶段律师在参与认罪认罚的主要工作是什么呢？无论是从法律所赋予的值班律师的职责权限来看，还是委托的辩护律师来看，这个阶段的权限其实是很多的，你可以和办案机关进行沟通交流，就量刑进行协商，尽量去帮当事人争取到最轻的处罚。

我们可以看到值班律师和委托律师在办理认罪认罚案件当中和办案机关的沟通差异，我们从这个角度来进行比较。可以看到如果案件中当事人如果没有委托到自己的律师，如果他要认罪认罚，必然要给他指派一个值班律师。

那么从实践工作角度来看，值班律师介入认罪认罚案件的时间点应该是检察机关已经和当事人会见过一次或者两次了，已经谈好了认罪认罚，准备要签认罪认罚具结书了，这个时候才会通知值班律师来。那么在值班律师来之前，他没有单独会见过嫌疑人，也没有去查阅过相应的卷宗材料，就是检察院通知他来见证签署签认罪认罚具结书。

在这个情况下，律师来了之后就直接和检察官一起去会见嫌疑人，检察官会把过去问过一遍的再问一遍，让律师再给他讲一下认罪认罚的相关法律规定以及后果，确保他认罪认罚的自愿性、真实性之后，再签订的认罪具结书，并让律师也在上面签字。我们可以看到值班律师的作用可能并不完全只是签字，但是从实践来看，可能绝大多数的值班律师仅发挥着给检察机关背书见证的作用，没有发挥其他的作用。

不过在实践中也有值班律师会和检察机关提量刑意见，因为检察机关要让值班律师来，是让他在具结书上签字的，具结书上会有量刑建议，有的值班律师也会观察这个量刑是不是太高，能不能低一点、少一点。

我这里面举几个案例和大家分享一下。

我先谈一下，在试点期间的时候，我参与过的一个认罪认罚的案件。因为当时是试点，试点之后司法部给全国的法律援助律师做了一个关于参与认罪认罚的培训。当时北京法律援助中心推荐我去给他们讲一讲，所以为了更了解实践，北京市法律援助中心说我要不然去参与两个认罪认罚的案件。我当时就参与了一下。

我接到指派给我法律援助的案件信息之后，只知道涉嫌的罪名，但具体什么情况是不清楚的，然后就让我和办案人员联系，我和办案人员联系之后，办案人就告诉我说，明天早上9:00到看守所门口，咱们去签认责认罚具结书。

当时因为我是第一次接触认罪认罚案件，让我去签具结书，我说我也不太了解案件情况。但是让我去我还是就去了。去了之后和检察官一起进到看守所把人提出来，因为当时我参与的是同一个检察院办的认罪认罚案件，且参与的三个案件检察官是不同的。

第一个案件检察官是我们一起进到的看守所提讯室，他之前已经见过并且讯问过当事人，这次来其实就是来签认罪认罚具结书。所以他把事实又问了一遍，然后说你都承认对吧？你同不同意认罪认罚签具结书的内容？当事人同意，然后他就跟我说，常律师你跟他说两句，当时我就很尴尬，我是第一次和当事人见面，也不了解情况，而且又是和检察官一起去的，怎么让当事人信任你呢？所以我就给当事人先简单介绍一下自己的情况，然后我说刚才检察院问你这些情况你是不是都认可？你是不是自愿认罪认罚的，他都说是。

因为当着检察官的面，我觉得他可能也不能说不是。所以这既可能当确实是这样，也可能他当着检察官的面，他不好去说别的，第三种情况可能他对律师也不是特别信任，因为他不知道值班律师到底属于哪一边。检察官把认罪认罚具结书给当事人签字之后，就让律师签，而且还让律师写了一句话，意思就是说以上这个过程值班律师都在场，就确保认罪认罚是自愿的。当时我就问检察官，我说这个卷宗在哪里？我说我能不能看卷，他就跟我指着旁边的一大堆卷，说卷都在这了，你要看就看了。

虽然那个案件比较简单，是个盗窃案件，发生在车站，卷宗也不是很多，但至少也得有几百页或者上百页肯定是有的，我也没法在短时间内把它看完，所以我说这肯定看不了。检察官没有管，但他又让你当时就在具结书上签字，所以我当时就跟检察官说，我签的时候我只能说我确实参与了你讯问的过程。如果当事人是自愿认罪认罚的，我律师也没有异议。最终，也就没有按他说的签，签的只是证明具结书签完了。

检察官当时要给量刑建议，我个人觉得是在这么短的时间内，我在不是非常了解案情，也没有看卷的情况下，我去跟检察官去协商量刑，我觉得很难有一个特别充分的理由和空间去协商。

所以这种情况下我当时虽然是以值班律师身份介入，但我感觉仅仅是一个程序上的见证，可能发挥作用的空间和条件都非常有限。

试点期间我办的另外一个案件也是一个扒窃案件，也不是很复杂，但是同样也是这个过程。我和检察官一起去了看守所，去了之后，不像第一个检察官，这个检察官没有让我和他一起进入提讯室，他是自己先进去的，他进去之后就先提讯了，让我在外面等着。相当于我没有参与他提讯过程，我也不知道他跟当事人怎么讲的，然后过了一会才叫我进去。

然后进去之后其实也是让律师给他讲一讲，律师可能也只能把基本的法律程序基本的法律规定给他讲一讲，更多的其他东西也没有时间和条件去解释，也没有什么卷宗给我看。所以这个时候检察官他最后在签认罪认罚具结书的时候，他是拿着一张已经写好的范本，上面有需要写的什么话，说你把抄一遍就行。

当时我也提出来了，我说第一，你讯问的时候我没有在场，你现在说我见证了全过程，这个肯定不合适；第二，我只能说是确保他现在是自愿的，他如果自愿我也没有异议，所以当时就到底签什么字产生了争执。

因为我如果一味按他的要求去签，相当于我没有了解清楚这个情况，我无法确保他认罪认罚就是自愿和真实的，所以在交流过程中就产生这样的一些小的争议。我刚刚举的是在试点时候我办的两个案件和检察机关的交流。

再举一个我以当事人委托的辩护律师身份去和检察机关进行交流的案件。这是去年我们办的一个案件，是一个销售假冒注册商标商品罪，这个案件和我们说的这种典型的认罪认罚，我觉得还不是特别一样。因为我们现在说的这种前提必须是对案件定性没有争议，完全就是量刑问题进行的一个协商。其实我们不同于英美国家的辩诉交易，因为辩诉交易不仅仅是刑期上交易，连实体上都是可以交易的，但认罪认罚仅仅是刑期上的一个协商，所以我们首先要审查的是这个案件到底事实清不清楚，不能说不管犯罪嫌疑人有罪无罪，一味地都去推行认罪认罚，这显然是不对的。

但是我这个案件实体上是有争议的。可能是有人举报，然后公安到他们工厂现场去搜，但从现场并没有搜到假冒注册商标，只是搜到了一些模块，这些模块上有些贴标的就是被退回来的，当时他卖给客户，可能认为有问题就被退货了。然后还搜到了一些模块，并且他的仓库里的那些机器设备全部都是真货没有搜到假的。

当事人被抓之后，他也不认可自己有销售假冒注册商标商品的行为，他说这个模块是从淘宝上买的，是假的。他卖给别人两台是假的，但他说别的都是真的，但他真的这部分内容加在一起的数额，按照法律规定来讲是得达到5万以上才够立案标准。因为他的金额达不到立案标准，所以并没法给他定罪。然后当事人就一直是这态度，办案机关把这个案件送到检察院之后，他的口供一直是对有些事实认可，有些不认可的。

当然现在也有别人指认他，就是一个争议很大的买家，他说是他卖给我这些的，不是假的，因为他之前就比市场价格要低，如果加上这家的，肯定是达到构罪的标准了。但是当时他就说这些是真的不是假的，所以僵持在这了。

到检察院审查起诉阶段，我们作为委托律师，是可以不受限制地去会见嫌疑人，就会见了他很多次，跟他了解这个事实情况。了解完之后我觉得我的当事人肯定是有一定的问题的，他不可能是完全清白的。

而且他被公安机关的扣押了手机、电脑，如果一旦公安机关能把扣押的手机电脑解锁之后，里面是有他大量销售记录。因为他做外贸的时候，把这些产品发到海外等地方，如果公安想去调查的话，对他来讲还是有很大的风险的，那么就意味着如果真的是去找他的下家或者上家，或者是比如快递公司等去查的话，那么他销售金额都是上百万了，所以他可能面临着三年以上徒刑了，问题就比较严重了，所以这个风险还是有的。

那么当时我们也跟他们讲法律所规定的认罪认罚从宽制度，对他有什么好处，所以说我也给他建议说要不要我们跟检察机关提出来，我们认罪认罚能不能把刑期控制在一年以下，就是6个月到1年，如果这样的话，也能给办案机关一个台阶，这是对双方都有好处的。

所以当时我就跟检察机关打电话说当事人想认罪认罚，虽然说让他认罪的数额有争议，就是说达不到犯罪的都认罪认罚的，但这就是很尴尬，到底认多少？现在大家也可以帮我提个建议。

我当时也拿不太准应该怎么跟办案机关沟通。因为现在就是说明显的证据证明有两台，再加上那个模块加在一起的，金额才1万多块钱，还是达不到5万的金额。如果他把有争议的那部分认罪的话，因为有争议的那部分涉及到两个型号的产品，台数比较多，加在一起可能就有25万以上，如果达到25万以上，那就变成三年以上。 

但他如果说这里边只有他的一部分，对另一部分不认，比如说两个型号，有一个型号有5台，只认1、2台，大概金额是可以凑到立案标准。但是为什么说都是一个型号，你只认这两台是真的，那两台就是假的，这也不能自圆其说，所以当时就很尴尬。

但是我们也不能教当事人说你就认多少，但是我给当事人讲你要想清楚，你这要是认罪认罚，你肯定首先要达到供述的标准，否则就不存在认罪认罚的问题。对吧？ 然后第二就是你要能自圆其说，如果你说同一个型号有两台是真，另外的是假的，这原因要说清楚。

因为这个问题僵持着，就没有谈成认罪认罚，后来检察官就说再让公安的调查，所以退侦了一次，退了一次之后没有什么新的证据，我们判断的是公安很难去查，有些虽然有这个点，但公安也很难去取到那些证，因为太复杂，需要花很长的时间，所以后来没有谈就僵在那了。

现在赶上了疫情，也不能会见，警察也不能提讯，然后就一直僵着，后来突然有一天检察官就给我打电话说，想去跟当事人去做认罪认罚，当时检察官跟我说，他说他们明天上午去看守所看一下情况，明天下午就提当事人，看看他要不要，然后他说我不去也行，等到如果当事人同意认罪认罚，你第二天再过来再签一下字也可以。

我当时就问检察官，我说这个量刑是怎么定的？我说你们有什么量刑建议吗？检察官说现在还没有量刑建议，要看他的态度，所以我当时就觉得我就是要去说这件事，当然我们之前也跟检察官沟通过，我就讲我说当时还是有一定的问题。他自己也承认有一定的问题，我们还是希望通过认罪认罚的方式取得一个对双方都有利的解决方式。

这次检察官说他要看当事人，所以我当时就跟跟检察官说，疫情期间我们也没法见当事人，因为我是年前见的，我当时见他时，他自己还是有认罪认罚的态度的，我觉得我们也是希望能够去做认罪认罚，能够得到一个比较轻的处理结果。但是我现在也因为很长时间没有见到他，所以我现在不知道他的思想上是否有变化。

所以检察官他们先去看一看，了解一下，看他愿不愿意认罪认罚，如果愿意认罪认罚的，他签完之后我们再去签。后来咱们检察院就去了，因为疫情的原因我们律师没有去，检察官自己去的，去完之后他没有给我打电话，因为我们当时约好如果给我打电话了，就说明当事人没签，如果没打电话，就是当事人签了，那没打电话我就知道当事人签了，所以我第二天早上就去了检察院。

从第二天早上去到检察院之后，检察官就拿着当事人签好的认罪认罚具结书，然后具结书上也没写刑期，我当时就跟他谈刑期，他说刑期是2至3年，我觉得很高，我就问检察官金额是有多少，他说这个金额还没确定，我说刑期太高了，能不能再轻一些？是因为我说你们现在可以确定的数额可能才1万多，再加上有被销售的产品，而且为销售产品，我们是希望按照当事人自己实际卖出去的价格，是按照鉴定的市场价格，因为鉴定的市场价格就很高了。

我又对检察官说，你看看能不能量刑少一点，检察官说跟当事人沟通了，如果说当事人自己不认的话，检察院这边可能就按三年以上来起诉了，因为他自己的手机电脑里面那些记录，都是上百万的销售金额，我们对他做这个结果已经是很有利于他了。并且跟我们律师说，他们看了光盘里面公安提取的当事人手机和电脑里面的数据，这里面可能就有当事人和其他卖家、买家的聊天记录，能证明假货。

但是这个材料当时在检察院审查起诉阅卷期间是没给我们看的，没让我们看到光盘，所以当时我们就很蒙，他说我没有看到的话可以到法院去看一看。

当时我是考虑到检察官跟我说，如果我们不签，他们到时候就按三年以上起诉，而我们律师还是想从有利于当事人角度出发，因为我们是两个律师，所以当时我就让另外一个律师签了字，我没有签。我是留了一手，我想着如果我们到法院去看了光盘，万一有什么发现和问题的话，我们可以再对认罪认罚再提出意见来了，这样因为我没有签字，我好去提这个意见，所以当时就商量让我们另外一个同事就把认罪认罚签了。

签完之后，我们还不知道检察官起诉的金额，因为我们没看到起诉书，他也没有告诉我们。检察官说当事人看了起诉书，但检察官确实很快就送到法院了。送到法院之后，我们在会见当事人的过程中，当事人告诉我们说是起诉金额是13万，还有2万的职位销售额，他说量刑建议还是2—3年，而当事人告诉我们说当时检察官来找他签字的时候没有告诉他起诉金额，而且认罪认罚具结书上当时也没有写刑期，只是口头告诉他2~3年。

看到这个数额，我们当时就有数了。13万金额，因为按照法律规定来讲，我们大概测算了一下如果15万的话，量刑可能会在一年半。那么13万肯定，量刑2~3年就太重了，这个时候案子已经到法院了，我们就和法院进行沟通。

当时因为法院是给当事人家属打过电话，一个是问他，有没有请律师？第二就问他愿不愿意交罚金？说交罚金可能会对这个案件量刑有好处。而在检察院的时候检察官也跟我们讲，也许会比2~3年轻，因为现在到检察院阶段交罚金可能来不及了，可以去法院交罚金，交了罚金表明一个态度，这时候法官可能会给你们判轻一些。

当时法官给家属打过电话之后，家属跟我讲了，我就给法官打电话，跟他沟通了一下：

第一，家属提到说交罚金的问题，我们肯定是愿意交罚金，因为当事人认罪认罚了嘛。就罚金交多少的问题，因为法官也没有给他说交多少钱，按照1~5倍的话，如果1倍就交个10来万可行，如果交5倍，当事人家属没有这么多钱，所以当时我跟法官说要不要交个10来万。法官说你交10万，我觉得这个金额对当事人家属还是可以承受的。 

第二个，我讲我们把罚金交了，这个刑期有点太高了。我就给讲一下，当时检察院去给当事人签认罪认罚的过程，我说当事人签的时候，因为我们没有一起去，我们就不知道起诉金额，所以当时2—3年，我们当时跟检察机关沟通过，觉得太高不能再轻一些。按这个金额来看，我们觉得确实还是高了，再减轻一些。法官当时就说把罚金交了，我们会建议检察院让他调整一下。

后来法官就直接在电话里我们沟通，最后达成的是我们交10万，检察院调整量刑建议，后来检察院确实又重新给当事人发了一份量刑建议书，这个量刑建议书是一年，但是也没有重新再去签具结书。这个案子后来就开庭的时候，因为现在是疫情期间，视频开庭，适用速裁程序，最后就当庭宣判了一年。

这个就是我讲的在我们接受委托的认罪认罚的案件，和检察官、法官有沟通的情况。这个案件其实我感觉它并不是一个典型的完全的量刑协商，其实他还在某种程度上有一个构罪不构罪的协商，就是说当事人可能认了一部分达到构罪标准，然后检察官也做出了一个量刑上的妥协，最后又通过交罚金，在法院又把量刑降得更低，其实当事人对最后这个结果还是很满意的，因为他自己确实还是有一定的问题的。 

三、几点总结和思考

我谈的是关于我自己办的案件中的认罪认罚和法官、检察官的沟通情况，其实因为我是委托的律师，我觉得我还是有一定沟通条件的，包括我的单独会见的权利，还有我的阅卷的权利，还有包括这个案件在时间上的一些便利条件。

因为在检察院期间开始是没有做认罪认罚的，后来经过退步才做的，所以这种情况下我的时间和当事人交流的次数，还有对案卷的了解程度都是很充分的。

后来我也去法院又看了一下光盘，因为现在疫情，法院都不能进，法官就在大门口把光盘拿出来，然后我用电脑看一下。我看到公安确实是把他电脑和手机里所有的聊天的记录、销售记录等内容都给恢复、调取出来了，里面确实有很多他的交易、销售的记录，那么这些记录对他来讲还是有风险的。

我们虽然判断办案机关去查可能有难度，也未必能查得清楚，但是如果想查并且下功夫去查，确实对他来讲是一个很大的风险。最后我觉得走认罪认罚对他来讲是最有利的选择。所以后来我再去会见他的时候，我说这个量刑我们会跟检察官、法官再去协商一下，希望跟法院协商了能够达到一年，但是我也明确了认罪认罚对他来讲还是一个非常有利的选择，所以不用再去纠结到底认哪些、不认可哪些。

所以在这种情况下就可以看出我们委托的律师是具备一些有利的条件的，比如能够去进行这样的控辩协商，或者和法官的交流。因为我们进行了充分的会见、充分的阅卷，然后我们对这个案件有充分的把握，我们才能够去实现一个良好的沟通，为当事人去争取到最大的权益，而且能够让当事人明白到底是认罪认罚对他有好处，还是你说无罪辩护对他有好处。

但是反过来再看我们的值班律师。其实大部分认罪认罚案件中，还是以值班律师为主，但是值班律师在实践这方面还是有一些问题的。并不是说我们值班律师自身的能力问题或者是水平问题或者人的态度问题，而是说可能值班律师很难有实现这些权利的条件。

虽然我们现在的指导意见也明确规定说值班律师可以会见、阅卷，但是从我们的实践操作上来看，却很难实践。因为主要是检察院在做认罪认罚，他告诉那个犯罪嫌疑人要认罪认罚，我们值班律师就被通知去签字之类的，其实在这之前我们值班律师是没法介入这个案件，也就是说没法去真正建立一个单独的会见。虽然法律规定你可以会见，但也没法办理会见的手续。

刚才说了通知值班律师之后，值班律师去了现场，那个时候都已经准备要签认罚具结书了，签完之后再去会见又没有意义了。如果会见发现问题是不是还要去反复会见，既然你再履行职责就没有意义了，也其实是没有达到减少诉讼成本，提升诉讼效益的目的。

另外就是其他律师都可以看卷，但是值班律师是检察官通知去签认罪认罚具结书的时候去的，所以没有时间去看卷，因为看卷、会见都应该是在签认罪认罚具结书之前去完成的工作。通过跟当事人的会见了解清楚情况，给当事人讲明白认罪认罚到底是什么？做不做认罪认罚？然后通过看卷进一步了解证据情况，再跟当事人说清楚，当事人只有非常清楚的情况下，才能够确保他认罪认罚的自愿性和真实性。

值班律师虽然有这个权利，但是没有做这个工作的时间条件和空间条件，所以值班律师就很难实现和办案机关的有效协商和沟通。这样比较来看，值班律师确实没有委托的律师能够发挥作用的空间大，这是一个现实情况。

并不是我们的值班律师都无法进行协商，但是我们协商能起到什么样的效果，可能也是跟我们检察机关其实有很大的关系，其实并不是单方去改变一个理念的问题，必须是双方的一个共同努力。

我们前不久在南方办的一个涉黑案件，我们现在发现检察机关在共同犯罪当中用认罪认罚作为一个瓦解犯罪团伙的手段。29位被告人中20个被告人都认了，你说老大再不认自己是黑社会也没用了，这个辩护效果就会明显会降低了。

那么我们先不去探讨这个问题，我们先讲沟通的问题，我们首先就说认罪认罚必须要保证这个罪本身是没有问题，定性是没有问题的，同时要保证当事人他对于认罪认罚他的理解是充分的，就是对法律规定和法律后果理解是充分的。

但现在我们发现我们的很多当事人对法律规定和法律后果的理解并不是很充分，比如组织领导参加黑社会性质组织罪中，我们就发现虽然这些当事人在法庭上认罪认罚，当我们再去问他的时候，你什么时候参加组织的？什么时候参加培训？等这些问题，他们就说不知道我没加入什么的。其实他对这个东西的理解程度还是不够的。

那么第二个，我们还发现一个问题，当时在法庭上有一个律师提出来说，这个认罪认罚是做了，虽然他也在现场，但是检察机关通知他去做认罪认罚，在他到了现场之后，当事人已经同意认罪认罚了，但是他觉得这个量刑过高，当时这个律师就给检察官提出来说，我觉得这个量刑还是高了，能不能再低一些，然后检察官就说你觉得高了是吧？ 那就问当事人吧。

这个时候律师如果不签的话，那就意味着拒绝认罪认罚了，这是不是就影响到当事人的权益，所以这个时候律师就签了，但是那律师也说了我有这个量刑方面的意见，法官检察官说你可以把意见书面提交给我们。

后来律师就书面的方式把自己的对于认罪认罚的量刑的问题就交给了检察机关。按照法律规定，既然律师口头和你检察机关提出来之后，然后又书面提交给你们，检察机关是否应当对律师提出的意见进行一个回复呢？但是这个律师就讲，我一直到开庭都没有收到检察院的任何回复。

所以看出实践中我们的律师还是很负责任的，我们提出了问题和我们的意见，跟检察官协商，但是有时其实我们得不到对方的一个正规的回复或者说人家也不跟我们协商。

所以这也就是我刚才说的，我们如果要实现这种在认罪认罚案件当中和控方以及法官的协商，我觉得肯定是要建立一个平等的协商和沟通的基本机制。这就需要我们的办案机关要转变观念，这种协商他们不能还是高高在上的，大家应该在一个平等的条件下进行协商的。

接着就是协商肯定是要互通有无，就是说不能律师提出意见之后，检察机关没有反应，或者律师提出来之后检察官还是完全按他的去做，这就不存在协商。这个可能是需要办案机关要扭转思路理念。同时对于律师来讲，我们怎么样去协商，特别是现在参与认罪认罚的主要的力量——值班律师，到底应该怎么去定位？他到底是辩护人的身份，还是法律咨询的身份。

如果仅仅是一种咨询的身份，在认罪认罚中诸如量刑这种关键环节的协商上，是不是应当是由辩护人来参与，是不是应当就像委托的辩护人或者法律援助的辩护律师那样赋予他更多权力，让其有更多的实现这些权利的时间条件、空间条件。只有这样，我们才能够真正的去和办案机关进行一个良好的沟通和协商。

我看时间也差不多了。朱老师，我先讲这么多。

主讲人：巩志芳，北京衡宁律师事务所主任。

刚才听了常律师的讲授，从理论到实践都有了，我觉得在她后面讲的纯粹是谈学习体会了，常律师讲的特别好。今天和昨天晚上，我也大概想了一下今天要讲什么。这个题目是朱老师的命题作文，讲“认罪认罚案件中如何与检察官、法官、当事人沟通”，我的重点是放在沟通的角度，因为朱老师也跟我讲听课的这些同学其实都是实务部门的同学，都有实务经验，所以我们都讲一些实务的东西。

因为刚才理论方面的东西常律师讲了很多，我的理论水平不像常律师那么高，所以我就重点直接切入主题去讲，即在认罪认罚案件中，怎么样和这三类人进行一个沟通的话题。 

一、我对沟通的理解

沟通的目的是为了说服。尤其我们作为律师，我们在和检察官、法官以及当事人沟通的时候，其实是想把自己的意见装到他们的脑子里，让他们尽量去采纳自己的意见。我们不仅想要检察官和法官采纳我们律师的意见，其实和当事人的沟通也是这样子的。我们给当事人做一个权衡利弊，把利弊得失跟他讲清楚之后，其实也是想让当事人去自主做我们想让他做的一个选择。这是我对沟通本身的一个理解。 

具体到认罪认罚案件中，刚才大家都谈了在认罪认罚案件中，主要的阶段是在检察院阶段，因为是在检察院阶段，检察院会出具一个认罪认罚具结书。我们律师其实在这个阶段最重要的一项工作，就是去和检察院沟通协商，获得一个能够让当事人接受和认可的量刑建议。

那么刚才朱老师提到普通的案件和认罪认罚案件在检察院阶段沟通有什么区别？其实我想了一下，可能在认罪认罚制度实行之前，我们和检察院沟通的主要内容是案件的事实、证据、法律适用这些定性的问题，或者是和事实认定相关的一些问题，其实就是打个电话或者当面交流一下，再或者交个书面的意见也就结束了。对于那些不起诉的案件，可能沟通的次数和频次会多一些。

二、和检察院如何沟通？

那么现在在认罪认罚案件过程中，可能我们和检察官沟通的这些内容，主要聚焦在量刑情节上，因为我们最终是要实现一个认罪认罚具结书，实现一个对当事人有利的量刑建议，可能沟通的内容上是有区别的，我们对于沟通结果的期待也是不太一样。那么以我在和检察院沟通的经验上来讲，在和检察院沟通过程中，我觉得可能有以下几个问题是需要注意的。 

第一个是我们在和检察官进行沟通之前，应当要对案件有一个全面的了解。要对案件的事实证据以及它的法律适用有一个全面的了解。你只有对案件的事实、证据、法律定性有全面了解之后，你才有可能做出一个正确的判断。然后在你的判断基础之上再去和当事人谈认罪认罚。因为在实践过程中可能会出现很多的状况，有可能这个案子不是当事人做的，也有可能像诸如危险驾驶类的案件中，当事人有可能是替别人顶罪的，这些在实践过程都可能会存在。 

那么如果出现这样的状况，律师在未对案件本身做一个深入理解和分析的情况下，如果仅仅因为他表示了认罪，律师就盲目地相信他，那么这个案子可能将来对于律师的风险就比较大。也就是说要在了解案件情况、定罪定性可能问题也不大的基础之上，再去做认罪认罚，这样有利于发挥我们律师在认罪认罚案件中防止冤假错案发生的作用。这是我觉得认罪认罚案件沟通的一个前提和基础。 

第二个就是在和检察官进行量刑协商或者说交流意见之前，一定要先去和自己的当事人沟通清楚了。不能拿着自己的意见就去和检察院沟通，一定要多次去会见当事人，然后在会见过程中与当事人充分地表达自己的意见。包括你对于这个案件的证据是怎么认识的，事实是怎么认识的，法律定性上以及最后法律效果上是什么样子的，以及此类案件在实践中会是一个什么样的裁判结果。这些都应该对当事人有一个明确的交代，让当事人充分认识到这个案件的法律后果以及认罪认罚这个制度，以及对他将来可能带来的一些影响，然后让他做出一个选择。这也是保证认罪认罚的合法性和自愿性。同时也是为了杜绝律师自身惹上一些风险。

第三个就是刚才我提及在认罪认罚案件过程中，我们和检察官的沟通可能主要是集中在量刑情节的沟通上。对于这些量刑情节，我觉得可能分为两类，一类就是案件本身固有的一些量刑情节，通过卷宗本身就能呈现出来的一些量刑情节，比如说自首坦白等通过案卷就能发现的。所以这就要求我们律师在阅卷的时候能够准确地去发现这些量刑情节。

另外还有一类量刑情节，可能就是后期通过律师的工作或者家属的工作创造出来的一些量刑情节，比如说退赔、缴纳罚金，或者经过向被害人道歉、取得被害人谅解，这些情节都是可以创造出来的。我们在和检察官进行沟通的时候，主要是去沟通这些量刑情节对于案件的一些影响。

我认为这些量刑情节不能够在一个阶段一次性全部使用完毕。比如说我们有些律师可能为了在审查起诉阶段获得比较好的检察官的量刑建议，那么把所有的从轻处罚的情节全部都在这用了，也退赔了，然后也谅解了，这样有一种风险，因为量刑建议是控辩双方形成的一个一致意见，而最终的裁判结果还是由法院说了算，法官对这个量刑是一个什么样的态度可能也是需要我们律师考虑的，这是一方面。

另外一方面，因为每个量刑情节它的从轻幅度是有限的。假如说这个案子里面目前有5个量刑情节，你可以再创造3个量刑情节。如果5个量刑情节已经能达到最低的量刑幅度，加上那3个量刑情节，一共是8个量刑情节的情况和5个量刑情节幅度是一样的情况之下，那么你那三个量刑情节为什么要在这个阶段用，为什么不放到法院阶段再去用？如果说你把所有的量刑情节在一个阶段用完了，它存在的风险就是到法院的阶段之后，法院一旦否定了你量刑建议，你就前功尽弃了。

就好像这边发生的一起余某危险驾驶案。控辩双方都已经在审查起诉阶段达成了判3缓4的量刑结果，最后法院觉得检察院量刑意见有问题，应该判实刑，最后判决有期徒刑两年。这在后来引起了很大的舆论争议，包括因为上诉加刑的问题引起的争论。

但是这也反映出在审查起诉阶段我们的量刑建议其实不一定就是这个案件的最终结果，这是一个风险。这就是我要说的，不要把所有的量刑情节在审查起诉阶段一下子全部用完。 

第四，我们在和检察官进行沟通的时候，可能更多的是为了说服检察官。那么我们还可以去查大量的同类案例。因为我们知道现在最高院要求法官在进行裁判之前要进行同案检索，防止出现同案不同判，同类的案件基本上裁判制度要一样。这样的一个要求对于我们在向检察官提出量刑建议的时候也是有一个指导作用的。最近我刚做的一个行贿案件，行贿的数额是220多万，我们检索了236个案例，找出这样一个数额在实践中法官一般在何种幅度之内去进行裁判，把相关的案例也去提交给检察官，来对他进行一个说服。

第五，我们和检察官进行沟通的时候还要注意一些问题，比如说我们协商是用口头的方式提出我们自己的量刑建议，还是用书面的方式去提出自己的量刑建议。我觉得可能也是大家需要斟酌的一件事情。因为在实践中可能会出现，如果说我们以书面的方式去明确的告诉检察官，对于我们当事人提出的量刑建议比如说是三年以下，那么万一将来会出现一种结果，检察官的量刑建议比你提的还要低怎么办，对于律师来讲这个显然是不合适的。 

实践中，如果你这个量刑建议提得特别明确，而且是书面的量刑建议。检察官看了之后，他会直接去采纳你这个量刑建议吗？我觉得在中国这样的人情社会中，检察官可能没有勇气直接去采纳你的量刑建议，检察官可能会想这样会不会让其他的同事或者领导怀疑你们之间有什么问题或关系，这些都是在和检察官进行沟通的时候我们要思考的问题。所以我觉得提出量刑建议，尽量还是应该用口头的方式来说服检察官就够了。 

我刚才说的主要是量刑情节，但在和检察官进行量刑沟通的过程中，可能案件事实本身的证据情况，对于我们沟通的空间也是有巨大影响的。如果说这个案子的证据越充分，其实我们和检察官沟通的空间是越小的。

如果说这个案子的证据不充分，但如果连定罪的条件都没有达到，我想作为一个辩护律师，你也不会去和他进行一个量刑的协商，你可能会直接去做无罪辩护。就像刚才常律师举的她办理的那个案件一样。就是因为证据上存在巨大的瑕疵，然后她在实践过程中补证又很难，所以才达成了那样一个量刑协商。

这对于双方来讲都是一个可以接受的结果。也就是说我们在和检察官进行沟通的时候，虽然认罪认罚案件本身和检察官的沟通大部分都是在量刑情节的沟通上，但是案件证据本身的情况对沟通也有巨大的影响。可能在实践中也是需要各位律师去注意的一个问题。 

三、和法院如何沟通？

到法院阶段，刚才朱老师讲了，和法院的沟通要考虑如何去巩固这个和检察院的量刑协商的一个结果，让法院去采纳你的量刑建议。作为一个律师，我觉得我们所想的并不是说去巩固这样一个结果，我们所想的是在这样一个基础之上，如何取得一个更好的量刑结果。也就是在法院阶段能不能获得一个比量刑建议更轻的处罚。

这也就是我刚才在讲和检察院沟通的时候，我们的那些量刑情节不要一下子在审查起诉阶段全部用完的道理。如果说量刑建议中是3—4年，那么我们到法院再创造一些新的量刑情节，比如在法院阶段，进行了一个积极的退赔或者超额的退赔，可能是在审查起诉阶段退了一部分，然后以筹钱的这种名义，到法院阶段再把剩下的一部分赔了或者超额赔偿了。

另外，也可以向法院积极地去缴纳罚金。虽然我们认为罚金缴纳本身应该是在裁判生效之后来做，在实践过程中，我们在开庭之前或者开庭当天把罚金交了之后，一般来讲也会取得一个比较好的结果。因此我们如果在法院阶段创造了这些新的量刑情节，我们完全可以在法庭上跟法官讲，或者在庭前跟法官去沟通量刑问题。由于现在出现了新的量刑事实和因素，我们是有机会在量刑建议线之下，给当事人争取一个更好的裁判结果，我觉得这些都可以去谈的。 

那么在这样一个过程中可能会出现几个问题。如果说你在审查起诉阶段和检察官达成了一致意见，到法院阶段我们的工作目标是在量刑建议之下获得一个更好的结果。

到法院之后，我们首先要和法官进行一个沟通，去了解一下法官对于量刑建议或者认罪认罚具结书的态度，看他认为这个量刑建议具结书是轻了还是重了，对于这些具结书里面的情节的认定他认为有没有道理，所以说在开庭之前，和法官进行一个交流是很有意义的。 

比如我刚才讲的行贿案，我们当事人行贿的是220万，当时他是多次向同一个人进行行贿，受贿人在他宣判之前其实已经被判刑了。受贿人受贿也是220多万，因其具有立功表现，所以他被判三年有期徒刑。而对于我们当事人来讲，他行贿200多万，其实没有其他任何的情节，唯一情节就是他的到案能不能认定自首。

他是做地铁工程的，他向地铁公司的相关人员行贿。而我们当事人是怎么到案的呢？他是地铁公司的人，地铁公司的纪委书记给他打电话，说你明天到我办公室来一趟，然后他就去了。他去的时候就觉得因为之前那个人已经出事了，可能纪委叫他是和这个人以及这件事有关系，他觉得自己有可能就出不来了。所以他去的时候也就没有开自己的车，而是自己打车去的。

他到纪委书记办公室后坐了10分钟什么都没谈。然后区监委的人过来就把他带走了，就是这样一个到案的过程。那么这样的到案过程在实践中能不能认定自首是有争议的。刚开始和检察官进行沟通的时候，检察官说这种情况我们一般不认定为自首，如果不认定为自首，他220多万应该在5年以上。我们和检察官进行了大量的沟通，而且后来受贿人的判决结果出来了，受贿人由于有立功各种情节，最后判了三年。

判决结果出来之后我们又和检察官去沟通，我们说你看受贿才判三年，虽然他有立功，但是也不能差别太大，不然家属也接受不了，当事人也接受不了。这是我们从人性角度去沟通，检察官可能也觉得是不太合适，如果说受贿的判3年，行贿的却判5年，量刑不太均衡。经过沟通检察官最后给他认定为自首，所以量刑建议是3—4年。

那么这样一个量刑建议到法院之后，我们和法官沟通，法官就能认为他这个案子构成自首吗？其实这个案子到最后开庭，开庭完了之后，宣判之前，因为这个案子是当庭宣判的，是开庭完了之后，法官说休庭15分钟，就要进行宣判。休庭完了之后，宣判之前，法官回到法庭上。我们又在和法官进行沟通，法官还在纠结这样一个问题，法官说到底是不是自首？又和我们律师去沟通，然后也和检察官去沟通。

这个时候检察官其实是帮助我们说了很多的话，说这种情况他和家属已经沟通了，然后监委认可是自首，然后他也讲了一些在实践中监委下一步的改革方向，就这种认定自首问题是不大。因此最终法官才下定了决心说可以认定自首。

我要表达的意思就是：第一，到法院之后，律师要和法官进行一个积极的沟通，先了解法官对于具结书以及相应情节的一些态度，这样律师才知道自己的工作方向是什么。第二，在审查起诉阶段争取和检察官协商一致，那么到法院阶段，检察官有可能帮着你去做法官的说服工作。如果这个自首仅仅是说我们去和法官说，法官未必会那么确信。 

刚才说的创造一些新的情节，在法院去创造一个新的情节，争取说服法官结合本案的综合情况，能不能在量刑建议之下给当事人获得一个更好的结果，这方面其实是常律师在工作过程中常用的一些工作的方法。就像刚才常律师举的那个案子一样，检察院刚开始的量刑建议是2—3年，法院的时候，常律师是通过和法官的沟通，然后让法官帮着律师去说服检察院调整量刑建议。

在这个阶段综合了本案中他有一个交纳罚金的情节，就是在开庭之前就缴纳了10万块钱罚金。那么在这个情况之下，法官去帮着律师去说服检察官，这种说服的程度可能就会更高一些。所以说，在下一个阶段创造一些新的量刑环节，这在实践中经常运用，是可以取得更好结果的一种方法。 

另外，就是我们在和法官、检察官沟通的时候，还要注意一些法外的情节。比如说就像我刚才说的行贿的案子，其实在2月份法院就想开庭，因为他本身是认罪认罚的，法院想通过速裁或者简易程序开庭，但是由于疫情的原因，一直拖到6月份才开庭，经历了这么长的一个羁押时间。而且由于疫情的原因，即便现在宣判了，判决生效了，他也很难去转移到监狱去服刑。

在关于减刑假释的司法解释里面有规定，对于这种行受贿类的案件当事人的服刑，他必须在监狱服满一年以后才有获得减刑的资格，而他之前已经关押了一年多了，他短时间内也不能到监狱去服刑，那么你实际上给他判三年，他有可能一天都减不了，而是要把三年坐满。 

那么这种情况，虽然不是法律本身所规定情节，实际上是法外影响他量刑的情节，也可以作为我们去沟通的内容，去告诉法官和检察官。有机会的话他们也可以去帮助你，或者从他的心里打动他，让他愿意去帮助。我们一个普通的案件，可能判三年，但判的时候就压了半年，去服刑再经过几次减刑之后，可能实际服刑两年或者两年半。而现在可能实际判三年就要坐三年这种情况，我觉得对于法官来讲也是会有一些影响的。这是和法院的一个沟通。

三、和当事人的沟通

我觉得律师和当事人的关系是律师所有关系中最为核心的一个关系。律师一定要处理好自己和当事人的关系，其实律师都认为自己最危险的敌人其实就是自己的当事人。那么在认罪认罚案件过程中，我刚才讲了就是一定要让自己的当事人了解清楚案件的情况、他的法律后果以及实践中运用的一些情况，对他进行一个利弊分析，让他去自己做出决定。 

我觉得一定不是律师帮助或者替当事人做出一个决定。律师是要帮助当事人去分析相关的情况，让当事人自己作出决定，那么做出一个决定的时候，可能需要注意的是律师一定要在会见过程中做好相应的笔录，以防止将来风险的发生。

刚才朱老师开篇的时候说，如果法院没有采纳量刑建议，判了一个更重的刑期，那么我们如何去安抚自己的当事人？其实在我看来这个问题对于有经验的律师来讲不是一个很大的问题，因为律师在实践过程中应该不会把话说的那么满，如果说法院有可能不采纳量刑建议的话，其实律师多多少少都会有所预判。 

那么在实践中我们通常是会把预防工作做在前面，我们会把可能出现的情况跟当事人讲得很清楚。比如我刚才说行贿的案件，当事人第一次来找我的时候他就跟我讲，因为他们也查过法律，他说200多万可能要判5年。

那我说我们第一个工作目标就是怎么样让他判到5年以下；然后第二个工作目标就是怎么样让他判三年以下；第三个工作目标是怎么样让他判缓刑，三年以下才有缓刑。这是当初见他的时候给他设定一个工作目标，然后最终我们这个案子是判了三年的有期徒刑。

那个时候当事人跟我讲说他接受不了，因为和受贿的人判的是一模一样的。所以当事人的心态随着案件的不断发展，他的心态是在不断变化的，欲望其实也是无穷的，当然这个也是可以理解的。 

你想他最初的时候是想怎么判5年以下，现在判了3年，他还想着为什么跟受贿的人是一样的。其实他到底是满足还是不满足？这个我不好说。如果说就像朱老师刚才提的问题那样，这个案子判了3年到4年，就是量刑建议3~4年，最终法院可能判了4年半或者4年，其实应该在开庭之前，在宣判结果出来之前，就要把这个问题跟当事人讲清楚。

在办理这个案子的过程中，包括当初拿到3—4年的量刑建议的时候，我一直在和当事人强调，这个建议仅仅是检察官提出的建议，最后法院能不能采纳，要看法官什么态度。而且你也知道检察官为什么把量刑放到5年以下，是因为他认为受贿人判了三年，你判的太重了不合适。

那么起初的时候，检察官认为自首是不构成的，基于出现了受贿这样一个判决，他才接纳了自首的成立。那么这个自首能不能成立，最终取决于法官是怎么看的。检察官代表不了法官，所以如果说到时候法官不认为自首是成立的，他依然可能会判你5年有期徒刑，这个风险是一直有的。其实这些话在之前都和当事人讲得很到位的，当事人是有预期的。

所以说，我觉得对这样一个风险的发生，可能需要靠我们做事前的预防。如果你给他画的饼很大，你说3至4年，当事人认为肯定是3~4年，我再给你争取缓刑，争取三年以下，其实那是律师自己给自己挖坑。

我这个案子我觉得最大的风险其实不是法院判了他三年他还不满意。我现在觉得最大的问题是当事人觉得一审法院判了他三年，他可能还想上诉，然后通过二审来获得一个更轻的结果，我现在担心当事人是这样打算的。

如果出现这样一个结果，可能对于法院来讲也不好，对于律师来讲也不是很好，所以下一步我还要去会见他，给他讲清楚上诉的风险。比如说如果说你上诉了，那就说明你认罪认罚是虚假的，不是真诚的去认罪认罚，而是为了获得一个从轻的结果，那么可能检察院会抗诉，抗诉之后有可能会加重刑罚的这些情况，我还要跟当事人讲清楚。

认罪认罚案件和法院、检察院、当事人的沟通方面，根据我在实践中遇到的这些问题，简单总结了一下就是上述几个要点。

但是我觉得认罪认罚的案件对于律师来讲，作为刑事律师还是要经常去考虑风险的，我觉得认罪认罚对于律师来讲最大的一个风险是，真的是你让当事人去签了认罪认罚具结书，你也签字之后，最终法院判了一个无罪，或者说判了一个更轻的刑罚。所以要求我们律师要更好地去掌握一些法律知识、专业技能，一定要好好审查把关案件，否则真的是后患无穷的。 

提问与讨论

朱桐辉：

芳律师讲完以后，我印象最深刻的几点：第一个是量刑情节，也就是说像我在前面说结合证据和材料事实进行沟通和谈判，实际上是隔靴挠痒的，芳主任把它具体到量刑情节的协商是重点，这就很专业。这是第一点。

第二点，我的感觉是要留一手，你在实务中不能在一个阶段把5个量刑情节全部都给兜出去，这样到审判阶段才能赢得更多的主动权。甚至可以创造一些量刑情节，这是一个我觉得很受益的地方。

第三个就是不留痕，量刑建议和一些观点表达不要用书面的，有的时候用口头的要好一点。如果留痕的话，检察官会抹不开面子。再一个他可能会考虑到直接用律师的意见，会让别人觉得两人是不是关系过好，这其实都是带来的风险。

芳主任和常主任办的案子也有很多成功的地方。我印象最深的是他能够做到让检察官一起去说服法官，或者说很多情况下还反而让法官去说服检察官，我觉得是效果非常好的地方。

第四，还有说到了关于在认罪认罚案件过程中要注意风险的防范，不要把话说的太满，要提前做预防工作，像我在咱们这次课一开始问的问题，在芳主任看来，这个问题就问得像个外行。我们不存在安抚当事人的事，因为我们一开始就在不断用事实和证据做判断，没有把他的预期提得很高，如果你前期工作做得好，事实证据做得好，法律解释的比较准确，那么预期判下来以后也不存在这种断崖式的不愉快，然后去安抚当事人，当然我特指的是余金平那个案件，这律师怎么办？他怎么去安抚？我是说这个问题。

当然，我们芳主任也说了，我们要提前做工作，要告诉当事人你上诉的风险，这就是把工作作在在前面，说清楚你如果上诉检察院有可能抗诉，那么会认为你不是真诚悔罪，可能会被加刑等等，这就很灵活。

还有一个特别的点，就是最大的风险是我们要注意不能提的意见是什么？如果你的意见是两年三年，结果法院给判了一年甚至缓刑，这个也太没面子了。所以无论是认罪认罚、谈判协商，还是对抗制等等这些，都需要把基础的事实、法律、证据这些整扎实。

我先做了一个简短的点评，下面请18级的同学提问和共话。

徐天元：

我现在是在一家律所做一个实习律师，然后因为我接触的实践经验实在不是太多，所以两位律师今天讲的内容对我还是有很大启发的。然后我就简单的根据两位律师说的谈一下自己的理解吧，特别是芳主任之后来提到的沟通经验对我来说启发很大，包括跟检察官的沟通，跟法院的沟通以及跟当事人的沟通。

其中对我印象最深的是跟检察官的沟通，在沟通之前要事对案件有一定的了解，做一些事实调查，法律的适用问题等等，跟当事人进行一个事先的沟通，先与当事人达成一致意见之后，再与检察官进行沟通。

再后来跟检察官沟通的时候，对从最开始的如果在没有认罪认罚这个情节之前，仅是案情进行一些沟通，到后期的时候主要是针对量刑进行沟通。我记得最重要的一点是所拿到的这些事实证据尽量不在一个阶段完全使用完毕，这样还相当于给自己留一个后手，在进行到法院的时候还可以有一个回转的余地。

朱桐辉：

芳主任的意思是牌不要一把都打出去，要慢慢打，然后到最后可能取得更多的效果是吧？例如现有情节就已经能够达到判3缓4了，我到开庭之前我再交一笔罚金，创造一个情节，是不是能直接放了（我开个玩笑，表达这么一个意思）。我们非常感谢徐天元律师，那么下面我们请贺飞来给大家分享一下。你先做自我介绍。

贺飞：

感谢两位老师精彩的演讲，我现在是在天津的一家国有企业做法务，可能平时对刑事方面的案件接触比较少，我听了上午的课之后：

首先就是有一种特别喜出望外的感觉。因为最开始我认为与自己的职业可能相切合的不是太多，但是听完课之后，完全颠覆了我原来的认识，咱们法律职业有很多，有法官、检察官、律师，还有包括我们这样的法务，虽然具体的职业不同，但是为什么都叫法律人？

我觉得是因为我们都应该具有法律人的思维，就是刚才两位老师讲的课，一个是从理论方面讲出了很多知识，给我印象特别深的是从技巧方面讲的沟通技巧，老师说的在其他的领域都是共用的。老师讲技巧以及从工作中总结出来的经验，都可以在其他的法律职业里边得到运用。这是我对老师讲的一点自己的认识。

还有我想结合一下自己的工作岗位或职业，发表一些对法律谈判的自我的认识，我的工作可能更多的是在一些商事或民事的领域涉及到法律谈判，集中表现在合同的起草谈判过程经常成为我们一大难点，和对方去起草协议、谈这个协议，或者设计一个交易框架的时候，他有他的诉求，我有我的诉求，有的时候很难达成一个契合点，这就特别头疼。

后来经过这几年在这个行业里边的摸索，我也总结出来一点自己的看法，就是谈判（我指的是在民商事领域）永远不是一个一厢情愿，或者说一方机关算尽，便宜占尽，另一方无限退步的过程，它一定是一个共赢的过程，或者说是一个相互妥协的过程。在我们跟合作方进行谈判的时候，我们有自己的侧重点，他们也有自己的利益的侧重点，所以我们就经常以一种交易的方式去进行。

比如说我们所在是政府下面的一个融资平台，可能我们跟对方合作成立一个项目，我们不看重利益，我们看重的是一些政治效果，能否为天津市带一些招商引资的项目，可能在盈利方面我们就可以把更多的这种利润指标让出去，而对方是一些商事主体，是一般的私营企业，注重的是盈利。

那么我们把利益点让给他，他就多配合我们做一些招商引资的项目，把他们项目落到天津市，或者说通过他们的关系，他们的企业群来为我们介绍更多招商引资的项目。通过这种利益交换形成一个契合点。最后我们合作也得以顺利的进行。所以说我觉得这就是一个双方让步、双方妥协、双方共赢的过程。

朱桐辉：

非常好，很简单，其实您讲的其实就是一个求同存异的过程，咱就别用利益交换了，听着不好听，其实它是一个找到共同点或者你刚才说的契合点，然后利益让步，利益求同，我觉得这个是非常好的。很高兴可以对咱们的民商事法律谈判有启发。我们再找一位同学。

王玲玲：

我现在没有从事法律相关专业，我是现在在一家政府工作部门做财务审计，但是我今天听完课，因为我学习法律也是因为我对法律非常感兴趣，今天听了课又引起了我自己对法律的更多热爱和向往。

通过一开始我们第一位老师的这种分享，让我对认罪认罚制度中我们的委托律师和值班律师的不同有了更深入的了解。

我们第二位老师他所做的这种讲述，又让我知道了律师在法律谈判之中要有底牌，然后我们要运用好自己手中的牌。

虽然我现在没有从事法律方面的工作，但是对我也有很多的启发，因为我自认为我学习了这些，我学法律的时间比较短，是一个法律的门外汉，我现在更多的是在吸收营养，我可能还不能提出什么有价值性的问题，然后还是非常感谢老师们给我这个机会。

朱桐辉：

因为咱们疫情都没见过面，所以印象不深刻，记不住名字，这个是王玲玲的发言。下面有请南开大学法学院王鹏副教授给大家讲讲。

王鹏副教授：

我主要是听几位主讲律师讲的内容很受启发，然后收获很多。我想最后还是有个问题跟大家请教和简单交流一下，因为我一直在考虑辩诉交易这种形式的，属于公法范围内，这种交易跟民商事平等的交易不同，我总在考虑他们之间的差别这个问题。

因为平等的主体之间商事谈判，是一个自由处分自己权益的过程，是司法自治的过程。在公法当中，不管行政法还是刑法，都有处分的意思在里面，一方是代表公共利益的，公检法是代表公共利益的，那么他们在代表国家公共利益的时候，他的自由裁量的权力是有的，可是在涉及到交易谈判的时候，双方都应该有一些自己的所谓的利益。双方肯定都是有利益，这才能有让步，才能有交易。

作为律师这一方，代表当事人去谈，当然是有一个当事人的利益，律师代表当事人利益，这是他可以自治的。但是作为检法那边的话，它是代表公共利益，而且它要适用法律，那么他应该是依法裁判。

就交易来讲，它需要有一定的取舍让步等等这些，要有一定的交易的筹码，或者说换句话说他得有一些利益，并且能放弃一些东西、坚持一些东西。那么公检法的利益究竟在哪？这就是我觉得它跟商业谈判的一个区别。

我想请问包括两位主讲人，包括桐辉，究竟检察官法官的利益是什么？是工作方面的利益，还有他私人的利益？这些是不是都在他谈判的范围之内要考虑的？

朱桐辉：

好，这里面其实两个问题，第一个问题是在这种公法的刑事案件中，尤其是作为国家让渡了一部分求刑权或者处罚权，换来的是什么？第二个是在谈判中如何运用？ 这与被告依法裁判的是不是有矛盾。那么，我们请两位主讲人谁回应一下：

巩志芳：

我对于这种理论研究不多，但是我觉得认罪认罚这个制度本身是一个以审判为中心的刑事诉讼制度改革，其实它是一个配套制度，是为了达到我们刑事案件审判过程中繁简分流的作用。从宪法或者从人权的角度来讲，公民的人身自由要受到限制，他应该获得一个正当程序的审判。

如果是一个正当程序的审判，那么会有很多的司法资源的付出，如果说他认罪认罚了，让渡了自己获得正当程序审判这样的一个权利，他给国家节省了司法资源，所以他才能获得一个相对轻的处罚。

也就是说作为控方或者作为国家司法机关来讲，所获得的利益应该节约了司法资源，然后我们节省出来大量的司法资源，可以去审判那些真正疑难的、真正复杂的不认罪认罚的那些案件。从公诉人的或者说从办案人员私人角度来讲，其实就相当于他的工作简便一些，没有那么复杂，提高了效率。

朱桐辉：

我同意您的观点，可能我考虑是这样，就是他的筹码是什么？刚才我仔细想了这个筹码，您说国家司法机关通过这么一个交易的过程，让渡自己的授权，给我们当事人一个从宽处罚，有一个比正常判的时候要轻的量刑。这么做的一个好处，那是一个量刑上的优惠。一方面是程序上的优惠，对他的审判程序会很快，尽早的服刑，程序从快的本身也反映出了司法资源的节约。

下面让南开大学法学院博士生陈上海来解答这个问题。

陈上海博士：

我先说一下刚才芳主任的解答非常漂亮，他其实说到一点，如果你严格遵循宪法上的获得正当程序的话，那么其实是会耗费很多司法资源的，愿意放弃自己的权利，那么我给你相应的优惠。

我们注意到认罪认罚这种制度的前身或者类似的制度是美国的诉辩交易，在美国这种实用主义国家出现的，这其实是一种实用主义者的思维体现。还有一个非常重要的点就是刚才是从程序法上解读的。

我们从实体法，北大的储槐植老师曾经说过，在刑法上最重要的不是刑法的严厉性，而是严而不厉，就是不在于刑罚重，而在于严密刑罚网。如果说你能认罪认罚，减少司法机关的证据的搜寻的难度、减少指控失败，这样的话，犯罪嫌疑人和被告人受到相应的惩罚，不一定要惩罚的很重，但是能够使法网严密。

当然储老师主要是讲的是从立法上，我想司法上也是一样的，例如给这个人判5年和判3年，从实质上来说少了两年，但是总比你用对抗的方式，像辛普森这样的案件，证据出现瑕疵，指控无法成功，那么就要好很多，所以能做到更多的严密。

我觉得这也是国家的利益所在，我刚才想这么回答的，但是芳主任他特别讲了一个就是正当程序，这样的程序确实是个权利，但这个权利要行使起来就会耗费很多的司法资源。我刚才也说了，这是美国的这种实用主义，在面对现实问题的解决途径。

而我们中国为什么现在也在用这个制度，是现实中案件量太大了，看守所的关押、还有司法人员的投入等等这些已经是超负荷运行了。所以在此情况下，做出了一个让步，但这个让步其实在我看来没有太多的损害。

求刑权或者刑罚权只是不那么严格运用了。但现在我们反而担心的是我们用认罪认罚以后，尤其最高检要求70%案件都认罪认罚，这种比例会不会出现强迫性的交易，如果说你不认，那咱就对抗是吧？我觉得这反而是我一直比较担心的。

朱桐辉：

那下面我们就请常律师来回答一下我们的王教授提的关于从宽的幅度，或者关于国家的刑罚权为什么最后被打折了？合不合适？能不能交易？

常铮：

目前法律规定的认罪认罚从宽，我觉得它仅仅是一个刑事诉讼法所规定的一个情节，就是说是通过让渡一定的刑罚，然后获取一个实体上的从宽和程序上的从简。具体实体上从宽的幅度，并没有像自首或者立功那样被写到刑法当中，成为一个法定的量刑情节。

所以我们现在这种从宽，从法律规定来看也好，从实践上操作来看也好，不是一个刑法上的法定从宽，而只是一个诉讼程序上的从宽。可能目前和坦白或者自首，有重复或者重叠的部分。当然这个从宽的幅度不同，它又不会像是自首或者坦白一样，就是法定必须可以从宽多少幅度。

我觉得认罪认罚的从宽可能还是一个在法定刑之内的裁量，是检察官、法官在不同阶段的自由裁量。但如果既有自首又有认罪认罚，他可能就会比仅仅有自首的，没有认罪认罚的情况的从宽幅度要大一些。但是具体大多少，目前也没有像自首或者是坦白这样的明确的规定。

但是他肯定是不像美国的辩诉交易那样，英美的辩诉交易是可以超出法定刑，甚至可以就罪名进行辩诉交易，甚至刑期还可以在法定刑之下。我们目前的认罪认罚制度还仅仅是在刑期之内的交易，突破刑期在刑期之下去做交易的情形基本上还不存在。

所以目前我们这种认罪认罚从宽，对被告人的激励作用到底有多大？是不是真的能激励？ 因为像英美的话，是可以在法定刑之下进行一个交易，这样其实幅度很大，对当事人认罪认罚的激励性更强。但我们现在只是说在程序上，比如说我们之前也说了侦查阶段，如果说认罪认罚了，可能从宽的幅度就比你到法院才认罪认罚从宽的幅度要大一些。

但是再怎么大也不可能在法定刑以下，比如这个人可能判无期徒刑的，即使他认罪认罚了，检察机关给他的量刑建议可能也很难变成有期，那么当事人可能就觉得交易没有意义了。再比如我们现在办的一个涉黑案件，检察院给他量刑就是无期，我们再说认罪认罚也没有意义，可能就起不到和英美法系的辩诉交易同样的作用。

这都是我个人的观点，当然下一步会不会说把认罪认罚从宽变成一个法定的量刑情节写到刑法当中，现在学界也在探讨。有的呼吁应该把它作为一个法定的量刑情节，要在刑法当中有所体现。如果要做一个法定的情节，可能就要在从宽的幅度上有一个量化的标准，到底应该认多少？到什么样的幅度？规定可能要更明确一些。

另外，刚才还提到一个问题，就是对检察官来讲，他为什么会让渡权力之后？有什么利益刺激？除了刚才龚律师和朱老师所谈到的，通过这种交易让渡权力之后，可能会节约诉讼成本，提升了诉讼效率，对检察官而言可能是也让他的工作减少了。

但其实在我们前期调研过程中发现，很多检察官并没有在推行认罪认罚从宽上有一个很高的积极性，因为检察官并没有觉得他的工作程序是减少了，其实更多的我认为是给法官减轻了工作的负担。因为认罪认罚之后，一般就用速裁程序和简易程序审理，特别是速裁程序，法官可能两三分钟、三五分钟开一个庭。

对于检察官所谓的减轻负担，可能就是没必要到法庭上再去提一堆证据了，或者再去展示证据，这可能是减轻的。但其实就他的审查工作来讲，并没有太多的减轻，因为现在检察官可能要填各种表，各种格式性的文书。由此可以看出，其实这种简化可能是相对而言的。

比如说有的案件时间非常紧，检察院可能就不想走认罪认罚，因为走认罪认罚就意味着案件的审查起诉期限也非常的短，在工作量很大的时候，特别是有一些比较复杂的案件，检察院也完不成工作。所以检察官可能也不一定都想走认罪认罚程序。

所以从检察官个人角度来讲，可能我觉得没有这种利益上的驱动，更多的是我们国家诉讼制度改革的需要，特别是案件的繁简分流，或者庭审实质化的推进，我觉得可能更多的是改革影响，这种影响可能需要检察院去推动这样一个制度。

包括律师的介入，也是一个正当程序的保障。因为既然犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚了，那么必须要有律师的介入，这也是担心会不会出现虚假的认罪认罚，或者说导致错案的发生。所以律师介入是一个正当程序的保障，是一个很重要的规定。

当然我们的制度可能还不是太完善，下一步怎么改革或怎么在实践中落实，还有很多值得探讨的地方。虽然认罪认罚的问题现在大家已经探讨的很多，但是真正要落实到实践当中，可能还需要有再往前推进的过程。

朱桐辉：

常律师显然是认罪认罚专家了，她提了一个重要的一点就是说认罪认罚制度要注意，其实在实践中并不见得对检察官个人是一个工作量的减轻，因为他这个时段要求得很紧，这个确实是值得我们注意的。再就是他提出了相应的改革的建议等等，这些我觉得都是给我们很大启发的。

常律师刚才讲的还有个亮点，就是他特别指出了在认罪认罚中，他的从宽幅度比起自首和坦白来说并没有那么的法定，这个确实是值得我们注意的，也是需要下一步改革的。

再者他也说一个比例，我们王老师可能想知道这个比例，侦查阶段认罪认罚一般是从宽30%，审查起诉阶段就是20%，到法院阶段就10%了。当然，常律师主要是讲的即使有这种幅度，但是比起自首和坦白立功等等这些，它的从宽幅度没有那么明确，这是需要我们进一步改革的。

王老师你还有问题吗？

王鹏副教授：

我就谈一下刚才我理解的整个量刑幅度。虽然是在法定刑之内，比如3—5年，那还是有谈判的空间的，所以才能够去交易。

另外一个感受就是咱们这个课主题是谈判沟通，我认为当事人、检察官、法官，包括侦查人员在内，所有每一个人都有一些个人的利益在里边。所以你看包括律师跟当事人之间沟通，其实也有一些基于个人利益，需要注意的东西，我觉得这个视角很重要。

律师帮当事人跟检法沟通，肯定是为了从当事人那儿获得好处，可是在律师和当事人之间的沟通的时候，那个东西相互也是助力。这也是我们这次课上听两位律师讲给我们的启发。

朱桐辉：

就是要注意跟当事人的关系要处理要恰当是吧？再一个从技巧上来说也不要把话都说的太满是吧？注意风险等等这些是很重要的。非常感谢王老师的热情的积极的参与，王老师的主业是国际法，最近一直对我们司法制度和刑事诉讼法、证据法感兴趣，欢迎继续参与。

好，咱们18级的同学还有什么问题吗？没有的话我们就可以下课了，非常感谢两位大律师和其他老师。

（整理、校对 | 南开大学法学院研究生：赵嘉丽、王鑫、宋佳伟、李一丹、古楠楠、秦泽文、刘兵）

《南开法律谈判课》课程列表

第三季

袁超、刘栋：法律谈判的哲学与艺术

袁超：泰安市委政法委副书记、一级调研员，泰安市法学会党组书记、常务副会长，香港城市大学法学博士。

刘栋：山东求知律师事务所副主任。

第二季（2021年春季学期）

第一讲：法律谈判导论

周  跃：中科院杭州院副院长，大数据固化系统总工程师，区块链存证专家

田  霖：天津煦朗律师事务所主任，天津市律师协会公共事务与突发事件服务委员会主任、刑委会副主任

张烜墚：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任，天津市法学会诉讼法学分会理事 

第二讲：如何与法官检察官有效沟通？

陈文海：北京鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任

周  娜：上海靖予霖（天津）律师事务所主任 

第三讲：民商事案件中的沟通与谈判

陈  鹏：北京周泰律师事务所高级顾问、跨境业务委员会负责人，法国法学博士，中法两国律师资格

彭文昌：北京周泰律师事务所高级合伙人、案件管理部门负责人 

第四讲：如何实现与客户的良好沟通？

李崇杰：高朋律师事务所高级合伙人，曾任宁波市律师刑委会主任

董晓华：高朋律师事务所高级合伙人，曾两获北京市“十佳公诉人” 

第五讲 我的案件我的沟通与谈判

邱祖芳：北京尚权（厦门）律师事务所主任

巩志芳：北京衡宁律师事务所主任

田永伟：内蒙古蒙益律师事务所主任

第六讲  认罪认罚从宽中的辩护与谈判

侯爱文：北京周泰律师事务所高级合伙人、业务中心副主任

陈  鑫：北京周泰律师事务所高级合伙人、刑委会负责人，曾获“首都十佳公诉人”

王  可：北京康达律师事务所合伙人、刑委会委员；北京市律师协会刑民交叉委员会委员；北京市三零二医院伦理委员会委员。

第七讲：民商与刑事案件中的沟通与谈判

李海波：金诺律师事务所首席合伙人；全国律协环境资源与能源委员会副主任。

武维宇：北京浩天信和律师事务所合伙人；北京律协风险合规委员会副秘书长。

张德满：北京张德满律师事务所主任，北京丰台律协刑委员会秘书长，北京市百名优秀刑辩律师。

唐烈文：北京兰台律师事务所高级合伙人，北京律协商事犯罪预防与辩护委员会委员

第一季（2020年春季学期） 

第一讲：法律谈判的准备和总结：如何写好法律文书？

高文龙：北京尚权律师事务所副主任

田永伟：内蒙古蒙益律师事务所主任

侯爱文：北京周泰律师事务所业务中心副主任 

第二讲：认罪认罚中的沟通与谈判

巩志芳：北京市衡宁律师事务所主任

常  铮：北京市衡宁律师事务所创始合伙人 

第三讲：如何用新媒体技术提高说服力？

丁宇魁：上海靖予霖（天津）律师事务所副主任，中国民航大学法学院讲师

孙  巍：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任

朱培鑫：上海靖予霖（天津）律师事务所辩论队队长，中国人民大学法学院硕士生 

第四讲：如何与检察官法官沟通？

朱明勇：北京市京门律师事务所主任

毛立新：北京市尚权律师事务所主任

张旭华：北京市尚权（合肥）律师事务所主任

张  亮：北京市中闻律师事务所律师 

第五讲：如何与当事人沟通协调？

周  娜：上海靖予霖（天津）律师事务所主任

张烜墚：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任

段姗姗：上海靖予霖（天津）律师事务所律师

杨  松：上海靖之霖（宁波）律师事务所主任

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